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疫情趨穩,拾談委貸

作者:陳資長、宋思婧——上海漢盛(南寧)律師事務所    日期:2020-03-05     閱讀:304次

新型冠狀病毒感染的肺炎疫情發生以來,黨中央、國務院高度重視,習近平總書記作出一系列重要指示。中國人民銀行、財政部、銀保監會、證監會、外匯局等金融系統及其他有關部門相繼出臺了一系列強化金融支持防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情以及幫助企業紓困解難、有序復工的政策。當前,疫情防控雖然整體趨穩,但仍處于關鍵階段受疫情影響短期內仍然面臨資金困難的中小企業會選擇什么樣的融資渠道呢?

委托貸款能夠實現企業間借貸需求,在資金盈余的企業和資金短缺的企業間形成相互融通的渠道,受到諸多企業的青睞。但由此引發的糾紛也屢見不鮮。筆者結合為相關企業提供法律服務的經驗就委托貸款的相關知識及風險防范進行探討

.委托貸款概念

委托貸款,是指委托人提供資金,由商業銀行(受托人)根據委托人確定的借款人、用途、金額、幣種、期限、利率等代為發放、協助監督使用、協助收回的貸款,不包括現金管理項下委托貸款和住房公積金項下委托貸款。(《商業銀行委托貸款管理辦法》第三條)

.委托貸款的主體

委托人:提供委托貸款資金的法人、非法人組織、個體工商戶和具有完全民事行為能力的自然人

受托人:商業銀行

借款人:委托人確定的從受托人處取得委托貸款的法人、非法人組織、個體工商戶或自然人 

擔保人:經委托人認可的為借款人提供擔保的單位或個人 

.委托貸款相較于民間借貸的優勢

依據司法部于2017年8月14日印發的《關于公證執業“五不準”的通知》“不準辦理非金融機構融資合同公證”的規定,民間借貸不能辦理強制執行公證,而委托貸款可以

此外,委托貸款納入人民銀行個人征信系統監控范疇,借款人一旦逾期銀行征信即受到影響。

但因銀行對貸款不承擔信用風險,在借款人不按約履行還款義務時,往往怠于履行協助清收貸款的義務,導致委托人的貸款難以收回,因此產生的糾紛在近年商事審判實踐中呈上升態勢。

.委貸合同的實質為民間借貸

商業銀行與委托人、借款人就委托貸款事項達成一致后,應簽訂委貸合同。委貸合同是委托人與商業銀行及借款人之間形成的,由商業銀行根據委托人的委托要求,對其提供的資金以商業銀行自己的名義向借款人發放、監督使用并收回貸款的協議。

2015年《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》頒布以后,明確民間借貸包括非金融機構法人之間的借貸行為,擴大了民間借貸的主體范圍。2016年11期的最高法公報案例進一步明確了委貸合同的實質為民間借貸,受民間借貸法律規則規制。

案例索引:
《最高人民法院公報》2016年第11期:委托貸款合同適用民間借貸裁判規則

北京長富投資基金與武漢中森華世紀房地產開發有限公司等委托貸款合同糾紛案

案號:2016)最高法民終124號

裁判規則:

委托人、受托銀行與借款人三方簽訂委貸合同,由委托人提供資金、受托銀行根據委托人確定的借款人、用途、金額、幣種、期限、利率等代為發放、協助監督使用并收回貸款,受托銀行收取代理委托貸款手續,并不承擔信用風險,其實質是委托人與借款人之間的民間借貸。委貸合同的效力、委托人與借款人之間的利息、逾期利息、違約金等權利義務均應受有關民間借貸法律、法規和司法解釋的規制。
案情概要:

2013年9月27日,北京長富投資基金(有限合伙)(以下簡稱“長富基金”)與興業銀行武漢分行、武漢中森華世紀房地產開發有限公司(以下簡稱“中森華房地產公司”)、中森華投資集團有限公司(以下簡稱“中森華投資公司”)、鄭巨云、陳少夏簽訂《投資合作協議》,約定長富基金以委托貸款方式委托興業銀行武漢分行向中森華房地產公司發放貸款6.3億元。同日,長富基金、興業銀行武漢分行與中森華房地產公司簽訂《委托貸款合同》,約定長富基金委托興業銀行武漢分行向中森華房地產公司貸款6.3億元。嗣后,興業銀行武漢分行與中森華房地產公司簽訂五份《抵押合同》,約定中森華房地產公司以K1-K5五塊地塊的土地使用權向興業銀行武漢分行提供抵押擔保。此后,興業銀行武漢分行又與中森華投資公司簽訂《股權質押合同》,約定中森華投資公司以其擁有的中森華房地產公司的49%股權為主合同項下6.3億元債務本金及利息提供擔保。

     2013年9月27日,興業銀行武漢分行與中森華投資公司、鄭巨云、陳少夏簽訂《連帶保證合同》,約定中森華投資公司、鄭巨云、陳少夏為債務人中森華房地產公司的借款本金6.3億元及利息、違約金、賠償金等提供擔保。

     2013年12月12日,長富基金通過興業銀行武漢分行向中森華房地產公司發放了第一期委托貸款4億元。中森華房地產公司于2014年3月21日通過興業銀行武漢分行向長富基金支付利息1,600萬元。

中森華房地產公司未辦理K2、K3、K4地塊及在建工程的抵押登記,興業銀行武漢分行亦未發放第二期2.3億元借款。其后,長富基金提起本案訴訟。法院最終判令解除《委托貸款合同》,中森華房地產公司承擔違約責任,中森華投資公司、鄭巨云、陳少夏應承擔質押擔保責任及連帶保證責任。

.委貸合同的合同履行地

《最高人民法院關于如何確定委托貸款合同履行地問題的答復》中明確:“委托貸款合同以貸款方(即受托方)住所地為合同履行地,但合同中對履行地有約定的除外。” 

.委托貸款資金來源限制

規避市場主體通過自身優勢,將其籌借的銀行授信資金和其他債務資金通過發放委托貸款來賺取利差,《商業銀行委托貸款管理辦法》對委托貸款資金來源提出合法合規性要求。商業銀行不得接受委托人下述資金發放委托貸款:
  (1)受托管理的他人資金。
  (2)銀行的授信資金。
    3)具有特定用途的各類專項基金(國務院有關部門另有規定的除外)。
  (4)其他債務性資金(國務院有關部門另有規定的除外)。
  (5)無法證明來源的資金。

這里所說的受托管理的他人資金包括資管計劃、銀行理財、信托計劃、私募基金等形式。

同時,《商業銀行委托貸款管理辦法》規定,商業銀行不得接受委托人為金融資產管理公司和經營貸款業務機構的委托貸款業務申請。

.委托貸款資金用途限制

商業銀行受托發放的貸款應有明確用途,資金用途應符合法律法規、國家宏觀調控和產業政策,不得為以下方面:
  (1)生產、經營或投資國家禁止的領域和用途。
  (2)從事債券、期貨、金融衍生品、資產管理產品等投資。
  (3)作為注冊資本金、注冊驗資。
  (4)用于股本權益性投資或增資擴股(監管部門另有規定的除外)。

(5)其他違反監管規定的用途。

.商業銀行受理委貸業務的條件
商業銀行受理委貸業務申請,應具備以下前提:

1)委托人與借款人就委托貸款條件達成一致。

2)委托人或借款人為非自然人的,應出具其有權機構同意辦理委托貸款業務的決議、文件或具有同等法律效力的證明。
  商業銀行不得接受委托人為金融資產管理公司和經營貸款業務機構的委托貸款業務申請。

.委貸合同中不同訴訟主體的訴訟地位

在委托貸款法律關系中,存在兩種法律關系,即委托人與受托人之間的委托法律關系及受托人與借款人之間的借款法律關系《最高人民法院關于如何確定委托貸款協議糾紛訴訟主體資格的批復》根據兩種不同的法律關系及合同的相對性規定了委托貸款法律關系中不同主體的不同訴訟地位,即“在履行委托貸款協議過程中,由于借款人不按期歸還貸款而發生糾紛的,貸款人(受托人)可以借款合同糾紛為由向人民法院提起訴訟;貸款人堅持不起訴的,委托人可以委托貸款協議的受托人為被告,以借款人為第三人向人民法院提起訴訟。”

由于貸款人并非貸款的真正權利人,不承擔貸款風險,實踐中,借款人不按期歸還貸款時,存在貸款人不愿作為原告起訴的情形。但應注意的是,嚴格依照合同的相對性原則,按照兩種法律關系起訴和分別列明訴訟主體,不利于高效快捷地解決爭議,保護當事人的合法權利。因此,突破合同的相對性,規定在一定條件下,受托人以自己的名義從事的活動,其活動后果直接由委托人承擔,有利于平衡委托、受托及與借款人的利益,有助于全面、高效地解決當事人之間的糾紛。

在實踐中,在辦理委托貸款業務時,簽訂合同的方式主要有兩種:一種是分別由委托人與受托人簽訂委托合同、受托人(貸款人)與借款人簽訂借款合同,在委托合同和借款合同中均載明貸款資金的委托人和借款人;一種是委托人、受托人、借款人三方共同簽訂委貸合同,約定各自的權利義務關系

無論何種方式,一般而言,借款人系由委托人確定的,且借款人知曉委托人與受托人的真實身份,委貸合同直接約束委托人借款人委托人可以自己名義直接向借款人主張權利。

案例索引:

深圳崇融資產管理有限公司與中海糧油集團有限公司、和潤集團有限公司借款合同糾紛一審判決書

案號:2019)浙0212民初13197號

裁判規則:

委托人與受托銀行簽訂《委托貸款委托合同》、借款人與受托銀行簽訂《委托貸款借款合同》,實質是委托人與借款人之間的民間借貸,合同效力以及委托人與借款人之間約定的權利義務內容應受民間借貸法律、法規和司法解釋的規制。根據《中華人民共和國合同法》第四百零二條的規定,借款人明知受托銀行與委托人之間的代理關系,故《委托貸款合同》直接約束委托人、借款人,委托人可以自己名義直接向借款人主張權利。

案情概要:

2017年5月28日,深圳崇融資產管理有限公司(以下簡稱“崇融公司”)與中海糧油集團有限公司(以下簡稱“中海集團”)、和潤集團有限公司(以下簡稱“和潤集團”)簽訂《投資合作協議》,約定中海集團通過崇融公司制定的融資計劃尋找資金,由崇融公司發起設立“崇融資產動如雷震系列壹號私募投資基金”認購中海集團作為發行人在地方交易所備案的定向融資工具的產品將資金發放給中海集團,和潤集團、和潤集團實際控制人虞松波為該基金融資主體中海集團的本金和利息提供無限連帶責任擔保,崇融公司作為該基金的管理人負責定向融資工具資金的發放收回及收益分配時間方式及對融資方經營狀況進行監督管理。前述基金分期成立、分期結算,在每期募集資金成立之日起每年的7月1日付息、每滿24個月進行募集資金結算,中海集團一次性支付本金和剩余利息。崇融公司通過定向融資工具將各期貸款的款項劃入中海集團指定的恒豐銀行上海分行賬戶即視為履行該期貸款的放款義務。

和潤集團、虞松波與崇融公司又于同日另行簽訂《保證合同》,明確為擔保中海集團在主合同項下全部義務的履行,保證人向債權人即崇融公司提供不可撤銷的連帶責任保證,主債權數額為不超過人民幣50000萬元(具體以實際發放的資金為準),主債權期限24個月,貸款利率為8.5%/年,主債權實際發生額高于該數額的,以實際發生額為準。保證范圍為主債務、利息、罰息、復利、違約金、滯納金、損害賠償金以及實現主債權和保證債權的費用(包括但不限于催收費用、訴訟費、財產保全費、律師費等)。

2017年6月22日,崇融公司與案外人恒豐銀行股份有限公司寧波分行(以下簡稱“恒豐銀行”)簽訂《委托貸款委托合同》一份,約定由崇融公司提供資金、恒豐銀行作為受托人根據崇融公司確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率以及還款方式等代為發放、監督使用并協助收回貸款,貸款風險由崇融公司承擔,恒豐銀行收取相應委托貸款手續費。合同確定委托貸款的借款人為中海集團,貸款金額為人民幣5億元,委托貸款的期限為30個月,自2017年6月21日至2019年12月21日,委托貸款分批次提供,貸款期限起算日期以每批次貸款實際貸出起算之日為準;貸款利率為固定利率,不低于8.2%/年。

同日,中海集團與恒豐銀行簽訂《委托貸款借款合同》一份,約定鑒于崇融公司與恒豐銀行簽訂的《委托貸款委托合同》,恒豐銀行接受委托人的委托向中海集團發放貸款。合同確定貸款金額為人民幣5億元,委托貸款的期限為30個月,自2017年6月21日至2019年12月21日。上述貸款可以分批次提供,借款憑證所記載的實際貸款期限與起算之日、實際提款日、貸款金額、貸款利率等信息與合同約定不一致的,以借款憑證的記載事項為準,貸款利率為固定利率,不低于8.2%/年。貸款結息方式為定期結息,結息日為每年的7月1日,首次結息日為2017年7月1日。合同項下貸款為定期付息,到期還本;中海集團未按期償還合同項下的貸款本金、利息的,恒豐銀行有權根據崇融公司的要求停止或終止發放本合同項下尚未提取的任何款項,并要求中海集團償還所有已提貸款、應付利息及其他費用。中海集團未能按合同約定償還本金的,恒豐銀行有權根據實際逾期天數在貸款利率加收50%罰息利率計收利息,不能按時支付的利息,根據實際逾期天數按合同約定的罰息利率計收復利。因實現債權所發生的各項費用,包括但不限于訴訟費、差旅費、律師費、財產保全費等均由中海集團負擔。

為履行前述《合作投資協議》,崇融公司與中海糧油公司于2017年8月簽訂《股權收益權轉讓及回購合同》,約定中海糧油公司將其持有的100%股權的收益權轉讓給崇融公司,中海糧油公司在約定的時間向崇融公司回購該股權收益,股權收益權轉讓價款總金額為人民幣50000萬元。合同還對收益權回購、履約擔保等做了約定。

根據前述簽訂的各合同,崇融公司委托恒豐銀行向中海集團共計放款17筆,總計人民幣9980萬元(2017年7月4日2670萬、7月17日1140萬、8月8日200萬、8月21日500萬、8月25日800萬和540萬、9月8日300萬和410萬、9月22日500萬、9月29日290萬和420萬、10月13日800萬、10月20日300萬、10月27日150萬、10月27日500萬、11月10日360萬、12月1日100萬)。

截至2019年7月1日核算日,除2017年7月4日2670萬、7月17日1140萬、8月8日200萬、8月21日500萬未償還以外,其余借款本息均已清償。

2019年8月,崇融公司、中海集團另行簽訂《還款計劃書》一份,再次確認中海集團為融資人,和潤公司、中海糧油公司、虞松波為中海集團借款提供連帶責任保證擔保。中海集團截至2019年8月26日尚欠崇融公司借款本金4170萬元,自2019年8月26日起,每滿一個月累計償還的本金總額須不低于1500萬元,至雙方債務清償完畢為止。全部未還借款本金4170萬元最遲于2019年11月26日之前全部償還完畢。

截至2019年8月29日,中海集團尚欠崇融公司借款本金36801811.63元、利息4382461.24元、罰息275659.93元。

其后,崇融公司提起本案訴訟。法院最終判令中海集團償還崇融公司借款本金36801811.63元、利息4382461.24元、罰息275659.93元,并按案涉合同約定的利息、罰息標準支付自2019年8月30日起至實際清償日止的利息、罰息等。

.關于風險防范的建議

1)對于委托人

A、委托人應對借款人的資質、貸款項目、擔保人資質、抵質押物等進行審查。

B、建議簽訂三方共同簽署的委貸合同。委托人、受托人(商業銀行)、借款人三方共同簽訂委貸合同,主體及權利義務的界定、告知等更明確、清晰,能夠有效減少歧義、爭議事項的存在帶來的不確定性風險,有利于保障委托人的利益。

C、在受托人(商業銀行)單獨與委托人簽署委托合同,與借款人單獨簽署借款合同的情況下,建議委托人與受托人、借款人、擔保人簽訂補充協議,明確約定各方權利義務。

D、為保證訴權,建議委托人在委貸合同中就權利義務的真實歸屬狀況和糾紛發生后的訴訟主體問題作出特殊約定,以便在糾紛發生時可以掌握案件的主動權,避免在程序問題上浪費時間。

2)對于受托人

A、受托人(商業銀行)應就委托人的主體資格進行審查,銀行、信托公司、企業集團財務公司、金融資產管理公司、消費貸款公司、小額貸款公司等經營貸款業務的機構均不得作為委托人。在委托人或借款人為法人時,商業銀行應審查委托人或借款人是否提供了符合章程規定的內部決議。

B、商業銀行應對委貸資金來源及用途進行審查,不能違反商業銀行委托貸款管理辦法》中的禁止性規定,并要求委托人開立用于委托貸款的專用賬戶,做到專款專用。

C、商業銀行應按照委貸合同約定,協助收回委托貸款本息,并及時劃付到委托人賬戶。對于本息未能及時到賬的,應及時告知委托人。

D、商業銀行應盡到監管貸款的義務,在委托人向其提示風險并要求采取措施時,應及時采取應急措施,以避免對貸款損失承擔責任。

3)對于借款人

A、借款人應按約定還款至指定銀行賬戶,而不能直接還款給委托人,以免引起糾紛。

B、若發生因生產困難等原因無法按時還款的情況,借款人應及時與委托人溝通協調,制定還款計劃等,以免因根本性違約,造成合同解除,承擔違約責任。

C、在委貸合同中既約定了高于中國人民銀行同期貸款基準利率的借期內利率,又約定了逾期利率、違約金及滯納金,已明顯高于因違約而造成的實際損失數額時,借款人可以請求予以適當減少。



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